อำนาจการจับกุมของนายประกัน ลบล้างอำนาจจับกุมของเจ้าพนักงานตำรวจหรืออำนาจศาลหรือไม่
ถาวร เชาว์วิชารัตน์
อัยการอาวุโส สำนักงานอัยการพิเศษฝ่ายคดีแพ่ง ๙ มีนบุรี
เมื่อ ปี ๒๕๑๗ มีคำสั่งคำร้องของศาลฎีกาที่ ๖๔๙/๒๕๑๗ สรุปย่อไว้ว่า
“ผู้ทำสัญญาประกันตัวจำเลยในคดีอาญาจะขอให้ศาลออกหมายจับและหมายค้นเพื่อให้เจ้าพนักงานตำรวจจับตัวจำเลย โดยอ้างว่าจำเลยมีเจตนาหลบหนีหาได้ไม่ เพราะเป็นเรื่องที่ผู้ทำสัญญาประกันอาจจัดการได้เองตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๑๗ อยู่แล้ว”
กฎหมายที่อ้างถึง มีถ้อยคำบัญญัติว่า
“มาตรา ๑๑๗ เมื่อผู้ต้องหาหรือจำเลยหนีหรือจะหลบหนี บุคคลซึ่งทำสัญญาประกันหรือเป็นหลักประกันอาจขอให้พนักงานฝ่ายปกครองหรือตำรวจที่ใกล้ที่สุดจับตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยนั้น ถ้ามิสามารถจะขอความช่วยเหลือจากเจ้าพนักงานเช่นนั้นได้ทันท่วงที ก็ให้มีอำนาจจับผู้ต้องหาหรือจำเลยนั้นได้เอง แล้วส่งไปยังพนักงานฝ่ายปกครองหรือตำรวจที่ใกล้ที่สุด และให้พนักงานนั้นรับจัดส่งผู้ต้องหาหรือจำเลยนั้นไปยังเจ้าพนักงาน หรือศาล โดยคิดค่าพาหนะจากบุคคลนั้น”
ผู้เขียนติดตามประเด็นเรื่องนี้ตั้งแต่เริ่มเรียนกฎหมาย รวมถึงเมื่อชั้นที่เป็นพนักงานอัยการชั้นผู้น้อย (จนถึงบัดนี้ก็ยังเป็นชั้นผู้น้อยอยู่ดังเดิม) เท่าที่ทราบ ดูจะไม่ปรากฏว่ามีคำสั่งอื่นใดเพิ่มเติมไปจากที่กล่าวข้างต้น คำสั่งดังกล่าวจึงเป็นแนวทางที่ใช้อ้างอิงกันตลอดมา เข้าใจว่า คงไม่มีนายประกันคนใดยกปัญหาเช่นนี้ขึ้นสู่การพิจารณาของศาลอีก
คำสั่งที่อ้างถึง เข้าใจว่าเป็นกรณีนายประกันร้องขอให้ศาลออกหมายจับจำเลยในขณะยังไม่ถึงกำหนดส่งตัวจำเลยคืนศาล แต่จำเลยมีพฤติการณ์ไม่น่าไว้วางใจ นายประกันจึงขอให้ศาลออกหมายจับตัวจำเลยไปควบคุมไว้ตามเดิม ศาลฎีกาปฏิเสธคำร้องขอโดยให้เหตุผลว่า นายประกันมีอำนาจอยู่เองแล้ว ย่อมใช้อำนาจนั้นได้ จึงไม่สามารถร้องขอให้ศาลหรือเจ้าพนักงานตำรวจจัดการจับตัวจำเลยให้
ข้อวินิจฉัยดังกล่าว อาจทำให้เข้าใจไปได้ว่า
๑) เมื่อนายประกันมีอำนาจจับจำเลยได้เองแล้ว เจ้าพนักงานของรัฐ จะไม่มีอำนาจจับจำเลยอีก อย่างน้อยก็จนกว่าจะครบกำหนดเวลาตามสัญญาประกัน
๒)หรือแม้จะมีอำนาจ แต่เจ้าพนักงานของรัฐไม่มีหน้าที่จะทำเช่นนั้น กล่าวคือ นายประกันไม่มีสิทธิจะร้องขอให้เจ้าพนักงานของรัฐออกหมายจับจำเลย โดยเฉพาะในช่วงระยะก่อนครบกำหนดส่งตัวตามสัญญาประกัน คงเป็นหน้าที่ของนายประกันที่จะต้องนำตัวจำเลยมาส่งศาลเอง
ปัญหาที่ขอยกขึ้นพิจารณาในที่นี้ คือ เมื่อนายประกันมีอำนาจจับจำเลยได้เองแล้ว จะเป็นการลบล้างอำนาจจับกุมของเจ้าพนักงานจริงหรือ และนายประกันก็ดี เจ้าพนักงานก็ดี มีหน้าที่หรือความรับผิดชอบตามสัญญาประกันต่อผู้ใด เพียงใด
ผู้เขียนมีความเห็นในเบื้องต้นว่า ไม่เพียงแต่อำนาจจับกุมของเจ้าพนักงานตำรวจหรือศาลจะไม่ถูกลบล้างแล้ว กรณียังต้องถือเป็นหน้าที่ของเจ้าพนักงานรัฐดังกล่าวในการปฏิบัติตามที่นายประกันแจ้งเรื่องให้ทราบอีกด้วย ดังจะแถลงเหตุผลเป็นลำดับต่อไป
ในชั้นนี้ ขอพิเคราะห์ถึงอำนาจ สิทธิและหน้าที่ของบุคคลฝ่ายต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับกรณีเหล่านี้เพื่อช่วยให้เข้าใจบทบาทของแต่ละฝ่ายว่ามีลักษณะอย่างไร ส่วนใดเป็นสิทธิ เป็นอำนาจหรือเป็นหน้าที่ โดยเฉพาะหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติในคดีอาญา อันจะช่วยให้เห็นความรับผิดชอบของแต่ละฝ่ายได้ชัดเจนขึ้น ดังต่อไปนี้
๑)อำนาจจับกุมและควบคุมผู้กระทำความผิดอาญา
เป็นอำนาจรัฐและหน้าที่ของเจ้าพนักงานของรัฐในกระบวนการยุติธรรมอัน ได้แก่ ศาล และตำรวจ มีอยู่เหนือผู้ถูกกล่าวหา
การจับกุม ควบคุมผู้กระทำความผิด เป็นมาตรการอันสำคัญ และเป็นบทบาทพื้นฐานที่จำเป็นในการดำเนินการตามกระบวนการยุติธรรมทางอาญา การจับกุม มีจุดมุ่งหมายที่จะให้ได้ตัวคนร้ายมาลงโทษประการหนึ่ง หรืออาจจับมาเพื่อป้องกันมิให้ไปก่อเหตุร้ายในสังคมอีกประการหนึ่ง จึงถือว่าเป็นอำนาจและหน้าที่ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐทุกฝ่ายต้องรับผิดชอบต่อสังคมส่วนรวม อีกทั้งรัฐเองก็ได้กำหนดวิธีการใช้อำนาจเรื่องนี้ไว้อย่างรัดกุม ละเอียดอ่อนเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแก่สังคมมากที่สุด ดังที่ทราบกันอยู่แล้ว จึงเป็นการย้ำให้เห็นความสำคัญของเรื่องนี้อย่างแท้จริงได้
อำนาจและหน้าที่เช่นนี้ย่อมมีอยู่ตลอดไป จนกว่าผู้ถูกกล่าวหาหรือจำเลยจะหลุดพ้นจากข้อกล่าวหา เช่น อัยการ หรือพนักงานสอบสวนสั่งไม่ฟ้อง สั่งให้ยุติคดี ศาลยกฟ้อง เป็นต้น
กรณีผู้ต้องหาหรือจำเลยอยู่ในอำนาจศาล หากจำเลยหลบหนี จำเลยย่อมยังไม่หลุดพ้นจากข้อกล่าวหา จึงยังคงตกอยู่ใต้อำนาจดังกล่าว
ที่ว่า เป็นอำนาจรัฐ หมายความว่า เจ้าพนักงานของรัฐมีความชอบธรรมที่จะจับกุมผู้กระทำผิดได้ โดยผู้กระทำผิดไม่สามารถขัดขืนหรือโต้แย้งอำนาจนี้
ที่ว่า เป็นหน้าที่ หมายความว่า เป็นกิจที่ต้องกระทำ ไม่ว่าจะได้รับการร้องขอจากผู้ใดหรือไม่ จะละเว้นเสียมิได้ เว้นแต่จะมีเหตุยกเว้นเป็นรายกรณีไป ดังจะกล่าวถึงในเรื่องการขอปล่อยชั่วคราว
อำนาจจับกุมเกิดขึ้นเมื่อใด จำเป็นเพียงใดว่าอำนาจนี้จะเกิดขึ้นต่อเมื่อมีหมายจับหรือมีการร้องขอ
ผู้เขียนเห็นว่า
๑.๑ เมื่อกล่าวอย่างกว้างที่สุด อำนาจจับกุมของรัฐเกิดขึ้นเมื่อคนร้ายกระทำความผิด ไม่ว่าจะมีพยานอื่นเห็นพฤติการณ์แห่งความผิดหรือไม่ก็ตาม
๑.๒ กล่าวให้แคบลงอีกชั้นหนึ่ง อำนาจจับกุมของรัฐในทางปฏิบัติเกิดขึ้นเมื่อมีข้อเท็จจริงหรือพยานหลักฐานปรากฏเป็นที่ประจักษ์ชัดตามสมควรว่า คนร้ายได้กระทำความผิด (จะผิดจริงหรือไม่ ต้องมีการพิจารณาในศาลอีกชั้นหนึ่ง) ตัวอย่างในเรื่องนี้เห็นได้จากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๗๘ ,๗๙, ,๘๐ ว่าด้วยอำนาจจับของตำรวจทั่วไปหรือของราษฎรที่สามารถจับคนร้ายได้ในกรณีกระทำความผิดซึ่งหน้าหรือพฤติการณ์อื่น อันกฎหมายบัญญัติไว้โดยไม่ต้องมีหมายจับ
๑.๓ อำนาจจับตามหมายจับ
หมายจับ เป็นเพียงรูปแบบของกระบวนการควบคุมการใช้ดุลพินิจของเจ้าพนักงานชั้นผู้น้อยในกระบวนการยุติธรรม
เหตุที่ต้องมีบทบัญญัติเรื่องหมายจับ เนื่องจากเจ้าพนักงานชั้นผู้ใหญ่ระดับผู้บังคับบัญชาอาจไม่แน่ใจว่า เจ้าพนักงานชั้นผู้น้อยจะใช้ดุลพินิจในการจับกุมผู้กระทำผิดได้อย่างถูกต้องเหมาะสมและเป็นธรรมเพียงใด โดยเฉพาะในกรณีที่ไม่มีเจ้าพนักงานผู้ใดเห็นการกระทำตามข้อกล่าวหาโดยแจ้งชัด อาจมีการแกล้งกล่าวหาเพื่อให้เสียหายแก่ผู้ถูกกล่าวหาก็ได้ จึงต้องกำหนดวิธีควบคุม โดยใช้หมายจับเพื่อมิให้เกิดความผิดพลาด นอกจากนี้ แม้แต่ในกรณีที่เจ้าพนักงานคนใดคนหนึ่งเห็นเหตุการณ์อันเป็นความผิดซึ่งหน้า และมีอำนาจจับกุมได้โดยชอบแล้ว แต่ไม่อาจติดตามจับคนร้ายได้ทันทีทันใด การออกหมายจับจะช่วยกระจายงานออกไปยังเจ้าพนักงานคนอื่นๆ ที่มิได้เป็นผู้เห็นเหตุการณ์นั้นๆ โดยตรง สามารถช่วยจับกุมคนร้ายนั้นได้อีกทางหนึ่ง หมายจับจึงเป็นหลักฐานที่แสดงว่า การจับกุมนั้นได้ผ่านการใช้ดุลพินิจตรวจสอบมาดี(อย่างน้อยก็ดีพอสมควร)แล้ว ส่วนกรณีที่เจ้าพนักงานชั้นผู้ใหญ่เป็นผู้ใช้อำนาจนั้นเอง คือ จับเอง ย่อมทำได้โดยไม่ต้องแสดงหมายจับ เพราะเป็นการใช้ดุลพินิจของตนและรับผิดชอบในผลแห่งดุลพินิจของตนเองอยู่แล้ว ข้อนี้ชี้ให้เห็นว่าหมายจับเป็นพียงเอกสารที่แสดงรูปลักษณ์ให้ปรากฏแก่สายตาและแสดงถึงความชอบธรรมตามกฎหมายในการใช้อำนาจรัฐของผู้ถือหมายเท่านั้น ตัวหมายมิใช่บ่อเกิดแห่งอำนาจจับ
ดังนั้น โดยทั่วไปจึงมิได้หมายความว่า อำนาจจับจะเกิดขึ้นเมื่อมีหมายจับ แท้จริงแล้ว อำนาจจับเกิดขึ้นเมื่อคนร้ายกระทำความผิดดังกล่าวแล้วในข้อ ๑.๑ แต่การปฏิบัติอาจต้องดำเนินการตามข้อ ๑.๒ หรือ ๑.๓ แล้วแต่กรณี
อำนาจจับและควบคุมตัวคนร้ายย่อมมีอยู่ตลอดไปจนกว่าคนร้ายจะได้รับการตรวจสอบตามสมควรแล้วว่ามิได้กระทำความผิดดังกล่าวข้างต้น
กรณีคนร้ายกระทำผิดซึ่งหน้าเป็นเรื่องที่ข้อเท็จจริงปรากฏขึ้นประจักษ์ชัดตามสมควรแล้ว ไม่มีปัญหาเรื่องดุลพินิจ กฎหมายจึงยอมให้จับกุมคนร้ายได้โดยไม่จำเป็นต้องมีหมายจับโดยนัยเดียวกันนี้ คนร้ายที่ถูกจับมาแล้วครั้งหนึ่งย่อมเป็นที่เชื่อได้ตามสมควรว่าได้กระทำความผิดมาแล้วเมื่อหนีประกันไปย่อมไม่มีข้ออันควรสงสัยในพฤติการณ์แห่งความผิดอีก เจ้าหน้าที่ของรัฐย่อมมีอำนาจจับกุมผู้กระทำความผิดนั้น ๆ ได้ และเป็นหน้าที่ที่ต้องดำเนินการเช่นนั้นทันทีด้วย
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๖๕ บัญญัติว่า ถ้าบุคคลที่ถูกจับตามหมายหลบหนี เจ้าพนักงานรัฐผู้จับมีอำนาจติดตามจับกุมผู้นั้นได้โดยไม่ต้องมีหมายอีก บทบัญญัตินี้ชี้ให้เห็นว่าเมื่อได้มีหมายจับและได้จับกุมคนร้ายมาครั้งหนึ่งแล้ว ย่อมมีข้อเท็จจริงแจ้งชัดตามสมควรว่า ผู้ถูกจับได้กระทำความผิดมาจริง ผู้จับกุมย่อมจับได้อีกโดยไม่ต้องมีหมายก็ได้
ทั้งหมดนี้ ย้ำให้เห็นว่า อำนาจจับของเจ้าพนักงานเกิดขึ้นเมื่อปรากฏแน่ชัดว่าคนร้ายกระทำความผิด มิใช่ถูกจับเพราะอำนาจของหมาย
อย่างไรก็ดี การจับตามหมายเป็นวิธีที่ปฏิบัติกันมากที่สุด ผู้ถูกจับได้รับความเป็นธรรมตามสมควรว่า ข้อกล่าวหาที่ตนถูกกล่าวหานั้นได้ผ่านการตรวจสอบจากเจ้าพนักงานชั้นผู้ใหญ่มาบ้างแล้ว (ถึงจะตรวจสอบดีเพียงใดก็คงไม่เป็นที่สบอารมณ์ของผู้ถูกจับแน่นอน) มิใช่ว่าเจ้าหน้าที่ชั้นผู้น้อยเข้าจับเองโดยพลการ ส่วนเจ้าหน้าที่ผู้จับตามหมายจับย่อมจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่า หากตนได้ปฏิบัติตามผลแห่งหมายจับโดยชอบแล้วย่อมไม่ต้องรับผิดชอบในความผิดพลาดที่เกิดขึ้นในตัวหมายนั้น
กล่าวโดยสรุป แม้ในทางปฏิบัติจะมีการจับคนร้ายด้วยวิธีใช้หมายจับจนทำให้ดูประหนึ่งว่า อำนาจเกิดขึ้นเมื่อมีหมายจับหรือต้องขอหมายจับเสียก่อนก็ตาม ผู้เขียนเห็นว่า โดยหลักการแล้ว หมายจับอาจมีความจำเป็นเฉพาะกรณีที่ต้องมีการตรวจสอบก่อนจับกุมเท่านั้น หากไม่มีปัญหา เรื่องการตรวจสอบความถูกต้องแล้ว เจ้าพนักงานย่อมจับและจะต้องจับผู้กระทำผิดแม้ไม่มีหมายจับได้
ดังนั้น กรณีคำร้องตามที่อ้างถึงข้างต้น เมื่อนายประกันแจ้งให้ทราบว่า ไม่อาจควบคุมดูแลจำเลยต่อไปได้ เจ้าพนักงานรัฐย่อมมีอำนาจและหน้าที่ที่จะต้องเข้าควบคุมตัวคนร้ายได้ทันที ส่วนที่ว่าจำเลยมีพฤติการณ์จะหลบหนีจริงหรือไม่ เป็นเรื่องที่เจ้าพนักงานอาจพิจารณาได้เองอีกชั้นหนึ่ง
กรณีการจับจำเลยคืนมาสู่อำนาจรัฐนี้ ไม่มีผลผูกพันหรือโยงใยเกี่ยวกับความรับผิดชอบของนายประกันตามสัญญาประกัน ดังจะกล่าวในหัวข้อที่ ๓ ต่อไป
๒) การปล่อยตัวชั่วคราว
เรื่องนี้ พิจารณาได้สองด้าน คือ จากด้านผู้ต้องหา กับด้านของเจ้าพนักงานรัฐผู้มีอำนาจอนุญาตให้ปล่อยชั่วคราว
๒.๑ พิจารณาจากด้านผู้ต้องหา
การปล่อยชั่วคราวเป็นสิทธิพื้นฐานของผู้ต้องหาในการขอให้เจ้าพนักงานรัฐทุเลาหรือ
ผ่อนผันการควบคุมตัว การขอให้ปล่อยชั่วคราวเป็นข้อยกเว้นของการใช้อำนาจควบคุมตัว แต่เป็นข้อยกเว้นภายใต้เงื่อนไขที่เจ้าพนักงานของรัฐกำหนดหรือผ่อนผันให้
อนึ่ง คำอธิบายข้างต้นนี้เป็นคำอธิบายตามหลักการแห่งการใช้อำนาจรัฐในกระบวนการยุติธรรม มิใช่อธิบายในเชิงรัฐนโยบายว่าด้วยการปล่อยชั่วคราว รัฐนโยบายดังกล่าวเป็นเรื่องที่ผู้บังคับบัญชาในกระบวนการยุติธรรม กำชับผู้ใต้บังคับบัญชาให้ถือว่าการให้ปล่อยชั่วคราวเป็นหลัก ส่วนการไม่อนุญาตให้ปล่อยชั่วคราวเป็นข้อยกเว้น ซึ่งย่อมหมายความว่า หากไม่มีเหตุขัดข้องใด ๆ แล้ว ควรพิจารณาอนุญาตให้ปล่อยชั่วคราวได้ ทั้งนี้เพื่อเป็นการรักษาสิทธิพื้นฐานของประชาชน และไม่เป็นภาระแก่รัฐในการควบคุม
แต่โดยสภาพและเจตนารมณ์แห่งการใช้อำนาจรัฐเพื่อความสงบสุขของสังคมแล้ว ควรถือว่า การปล่อยชั่วคราวเป็นข้อยกเว้นของการควบคุม
คำว่า ชั่วคราว มีความหมายอยู่ในตัวว่า ไม่ใช่สิทธิอันเป็นอิสระ เอกเทศเหมือนสิทธิทั่วไป แต่เป็นสิทธิชั้นสองคืออยู่ภายใต้อำนาจควบคุมดังกล่าวในข้อ ๑) ข้างต้นอีกชั้นหนึ่งเพราะการขอปล่อยชั่วคราวยังต้องขอจากผู้มีอำนาจควบคุมนั้นเอง ทั้งเป็นการร้องขอฝ่ายเดียว มิได้เกิดขึ้นจากการเจรจาต่อรอง (bargaining) ซึ่งเป็นกรณีของคู่สัญญาที่มีสถานะเสมอกัน การอนุญาตให้ปล่อยชั่วคราวย่อมเป็นไปตามแต่ดุลพินิจของฝ่ายผู้มีอำนาจควบคุมว่าจะพิจารณาเป็นประการใดก็ได้ จะกำหนดเงื่อนไขอย่างไรก็ทำได้ ผู้อนุญาตให้ประกันจึงมีสิทธิฝ่ายเดียวที่จะเพิกถอนข้อตกลงตามสัญญาประกันได้โดยไม่ถือว่าเป็นการผิดสัญญา สภาพที่เจ้าพนักงานมีสถานะอันเหนือกว่าเช่นนี้จึงมีผลว่า เจ้าพนักงานรัฐย่อมมีอำนาจและหน้าที่ที่เหนือกว่านายประกันหรือผู้ต้องหา ดังจะได้กล่าวต่อไป
ดังนั้น สิทธิในการปล่อยชั่วคราวจึงมิได้ตัดอำนาจควบคุมลงโดยสิ้นเชิงแต่อย่างใด สิทธินี้อาจถูกยกเลิกเพิกถอนลงเมื่อใดก็ได้ภายใต้เงื่อนไขแห่งการปล่อยชั่วคราวนั้น
๒.๒ พิจารณาจากด้านของเจ้าพนักงานผู้อนุญาตให้ปล่อยชั่วคราว
การปล่อยชั่วคราวเป็นอำนาจในการทุเลาการควบคุมตัวผู้ต้องหาหรือจำเลย โดยอำนาจดั้งเดิมที่จะนำตัวจำเลยกลับมาควบคุมใหม่ยังคงดำรงอยู่
อำนาจหน้าที่ของผู้อนุญาตให้ประกันที่มีอยู่ในฝ่ายต่างๆ อาจแยกพิจารณาออกเป็นสองส่วนได้ดังนี้
๑)หน้าที่ที่พึงมีต่อสังคมหรือประชาชนในการปฏิบัติต่อคนร้าย
แม้จะให้ประกันตัวผู้ต้องหาไปแล้ว เจ้าพนักงานรัฐทุกฝ่ายที่มีส่วนเกี่ยวข้องกับการควบคุมผู้ต้องหายังคงมีหน้าที่ควบคุมดูแลคนร้ายให้ปฏิบัติตนอยู่ในกรอบเงื่อนไขของสัญญาประกัน และมีหน้าที่ติดตามตัวคนร้ายให้กลับคืนสู่อำนาจควบคุมของรัฐอยู่ตลอดเวลาดังกล่าว ดังนั้นหากนายประกันแจ้งให้ทราบว่า ไม่อาจดูแลผู้ต้องหาได้อีกต่อไป เท่ากับว่านายประกันยอมรับว่าตนผิดสัญญาประกันแล้ว เจ้าพนักงานย่อมมีหน้าที่เข้าจัดการเอาตัวคนร้ายเข้าไว้ในอำนาจทันที การอนุญาตให้ปล่อยชั่วคราวผู้ต้องหาไป หาได้ทำให้เจ้าพนักงานหมดความรับผิดชอบต่อสังคมไม่
ส่วนปัญหาว่า พฤติการณ์ที่นายประกันกล่าวอ้างจะเป็นความจริงเพียงใดนั้น เป็นอีกเรื่องหนึ่ง อันเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่คงต้องพิจารณากันในแต่ละกรณี
(๒) อำนาจที่พึงมีต่อนายประกัน
เป็นอำนาจตามสัญญาและเป็นเรื่องระหว่างคู่สัญญาเท่านั้น
หากเกิดการผิดสัญญาประกัน ไม่ว่าจะได้ตัวคนร้ายกลับคืนมาหรือไม่ เจ้าพนักงานรัฐย่อม
มีอำนาจและหน้าที่ที่จะบังคับเอาหลักประกันตามเงื่อนไขในสัญญาดังที่ปฏิบัติกันอยู่ อำนาจนี้เกิดขึ้นตั้งแต่ขณะที่นายประกันไม่สามารถส่งตัวจำเลยคืนในวันครบกำหนดนัด หรือตั้งแต่ขณะที่นายประกันร้องขอให้เจ้าพนักงานรัฐจับกุมจำเลย หรือยอมรับก่อนครบกำหนดวันนัดว่า ไม่อาจส่งตัวจำเลยคืนได้ เพราะเท่ากับแสดงว่า สัญญาย่อมสิ้นสุดเพียงเท่านั้น โดยนายประกันผิดสัญญา
อำนาจหน้าที่ของผู้มีอำนาจอนุญาตให้ประกันตัวทั้งสองส่วนนี้ แม้จะมีความเกี่ยวโยงกันบ้าง
แต่เป็นเรื่องคนละขั้นตอน และมีผลแตกต่างกันโดยสิ้นเชิง เมื่อมีปัญหาเกิดขึ้น เจ้าพนักงานมีหน้าที่ปฏิบัติทั้งสองหน้าที่ จะยกเอาบทบาทอันหนึ่งไปใช้กล่าวอ้างเพื่อทดแทนหรือหลีกเลี่ยงอีกบทบาทหนึ่งมิได้
กล่าวโดยสรุป อำนาจในการอนุญาตให้ปล่อยชั่วคราวต้องอยู่ภายใต้อำนาจการควบคุมตัว
ผู้กระทำผิดตลอดเวลาแม้จะปล่อยตัวจำเลยชั่วคราวไปแล้ว เจ้าพนักงานรัฐก็ยังคงต้องรับผิดชอบต่อสังคมในการที่จะควบคุมมิให้จำเลยเป็นภัยต่อสังคมต่อไป เจ้าพนักงานจะโยนความรับผิดชอบไปให้บุคคลอื่นรับผิดชอบแทนมิได้
๓) อำนาจจับของนายประกัน
เป็นอำนาจที่นายประกันมีอยู่เหนือผู้ต้องหาหรือจำเลยที่ตนรับประกันมา อำนาจนี้เป็นอำนาจระดับรอง โดยอยู่ภายใต้อำนาจการจับและควบคุมของเจ้าพนักงานของรัฐอีกชั้นหนึ่ง หาใช่อำนาจที่จะใช้ยันหรือลบล้างอำนาจรัฐได้แต่อย่างใดไม่
พิจารณาในภาพกว้างๆ ว่า เหตุใดรัฐจึงจำเป็นต้องให้อำนาจเช่นนี้แก่นายประกัน เพื่อให้ชัดเจนขึ้น เห็นควรพิจารณาเชิงเปรียบเทียบกับอำนาจจับกุมทั่วไปที่ราษฎรมีอยู่เหนือผู้กระทำผิดซึ่งหน้าตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๗๙ อำนาจนี้ เกิดขึ้นเนื่องจากรัฐยอมรับว่า ถึงอย่างไรรัฐย่อมไม่สามารถจัดวางกำลังเจ้าหน้าที่เพื่อตรวจตราดูแลรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคมได้ทุกตารางนิ้ว รัฐจึงยอมให้ราษฎรมีอำนาจจับกุมผู้กระทำผิดซึ่งหน้าได้เองในความผิดบางกรณี โดยความผิดเหล่านี้เป็นสิ่งที่สามัญชนย่อมเห็นและประเมินได้ง่าย ไม่ต้องใช้ดุลพินิจลึกซึ้งก็สามารถรู้ได้ว่ามีการกระทำความผิดอาญาเกิดขึ้น อำนาจจับของราษฎรในกรณีเช่นนี้จึงเป็นอำนาจเสริม (Supplementary authority) ที่ช่วยให้ระบบการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคมมีความสมบูรณ์ยิ่งขึ้น หาใช่ว่าเมื่อราษฎรมีอำนาจจับแล้วจะทำให้อำนาจจับของเจ้าพนักงานลดน้อยลงแต่อย่างใด
ประเด็นสำคัญในส่วนนี้คือ ราษฎรจะไม่ใช่อำนาจนี้ก็ได้ แม้จะประสบเหตุเฉพาะหน้าอันจะทำให้ราษฎรมีอำนาจเต็มตามกฎหมาย แต่กฎหมายก็มิได้บังคับว่า ราษฎรจะต้องใช้อำนาจเช่นนั้นแต่อย่างใด
อำนาจการจับของนายประกันก็มีลักษณะเช่นเดียวกัน อำนาจนี้จะช่วยให้นายประกันสามารถจับและควบคุมตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยกลับคืนสู่อำนาจรัฐได้ แต่อำนาจนี้ก็มิได้ ตัดรอนลบล้างอำนาจรัฐแต่อย่างใด ในกรณีเกิดปัญหา รัฐยังคงมีอำนาจและมีหน้าที่ควบคุมคนร่ายไว้ในอำนาจรัฐอย่างเต็มที่ และปฏิเสธหน้าที่นี้มิได้
เหตุที่กฎหมายให้อำนาจแก่นายประกัน เนื่องจากนายประกันเป็นผู้ที่จะต้องรับผิดชอบต่อเจ้าพนักงานของรัฐในการส่งตัวจำเลยหรือผู้ต้องหาคืนรัฐ หากทำไม่ได้ จะต้องถูกปรับตามสัญญาประกัน กฎหมายจึงให้สิทธินายประกันที่จะปกป้องรักษาผลประโยชน์ของตนได้ นอกจากนี้ ปกตินายประกันย่อมจะอยู่ใกล้ชิดกับผู้ต้องหาอยู่แล้วตามสมควร (เว้นแต่จะเป็นนายประกันอาชีพก็เป็นอีกเรื่องหนึ่ง) ได้รู้เห็นพฤติการณ์ของผู้ต้องหาดีกว่าบุคคลอื่น ย่อมทราบความเป็นไปของผู้ต้องหาได้ชัดเจนและทันการณ์ การให้อำนาจไว้เช่นนี้จะช่วยให้นายประกันรักษาประโยชน์ของรัฐแทนเจ้าพนักงานได้อีกทางหนึ่งด้วย เป็นการปิดช่องว่างแห่งกระบวนการยุติธรรมลงได้บ้าง และทำให้อำนาจรัฐมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น
อำนาจหน้าที่ในการจับและควบคุมคนรายเป็นสิ่งที่เจ้าพนักงานรัฐจะต้องรับผิดชอบต่อประชาชนและสังคม เพื่อมิให้คนร้ายออกไปทำความเดือดร้อนให้แก่สังคม การจับกุมคนร้ายให้ได้จึงเป็นประโยชน์ของสังคมและเป็นหน้าที่โดยตรงดังกล่าวข้างต้น การติดตามจับกุมคนร้ายมิใช่การปฏิบัติเพื่อประโยชน์ของนายประกัน แม้นายประกันอาจได้รับประโยชน์ก็เป็นเพียงทางอ้อมหรือเป็นผลพลอยได้เท่านั้น และเป็นคนละอย่างกับประโยชน์ที่สังคมจะได้รับ กล่าวในมุมกลับ หากคนร้ายหนีประกันไปได้ ความบกพร่องหรือความรับผิดชอบย่อมตกอยู่แก่ผู้อนุญาตให้ประกันในฐานะผู้ใช้อำนาจรัฐ หรือแสดงเจตนาแทนรัฐ แม้ในทางปฏิบัติจะไม่มีผู้ใดตำหนิผู้อนุญาตซึ่งได้ทำการโดยสุจริต บริสุทธิ์ใจก็ตาม แต่โดยหลักการแล้วถือว่า รัฐต้องรับผิดชอบในลักษณะเช่นนั้น หาใช่ความรับผิดชอบของนายประกันไม่
การที่เจ้าพนักงานของรัฐยินยอมให้ประกันตัวผู้ต้องหาออกไปจึงมิใช่เหตุผลเพียงพอที่จะปัดความรับผิดชอบไปสู่นายประกัน มิฉะนั้นผู้อนุญาตที่ไม่สุจริตก็คงจะอนุญาตให้ประกันกันได้โดยง่าย โดยไม่ต้องรับผิดชอบใด ๆ เลย ซึ่งจะเกิดปัญหาแก่สังคมอย่างใหญ่หลวง
กล่าวโดยสรุป อำนาจจับกุมควบคุมตัวของเจ้าพนักงานรัฐทุกระดับ กับอำนาจจับกุมของนายประกันนั้นซ้อนกันอยู่ แต่ไม่ขัดกัน
อำนาจจับของนายประกันอาจถูกเพิกถอนบอกล้าง ได้หรือจะสละเสียเองก็ได้ จึงเป็นเพียงอำนาจชั้นรอง (Subordinate authority) หากนายประกันสละเสียก็ต้องรับผิดชอบโดยชดใช้หลักประกันตามสัญญาให้แก่รัฐ และเป็นอันหมดหน้าที่เพียงเท่านั้น นายประกันไม่ต้องรับผิดชอบต่อสังคมแต่อย่างใด เว้นแต่เป็นเรื่องของจิตสำนึกหรือมโนธรรมอันนายประกันจะพึงมีต่อส่วนรวม ซึ่งเป็นเรื่องสุดแล้วแต่ใจ มิใช่ข้อบังคับตามสัญญาหรือกฎหมาย แต่อำนาจจับกุมของเจ้าพนักงานเป็นอำนาจหลัก (Main Authority) อันถาวร ไม่ถูกเพิกถอน ไม่สามารถเลือกปฏิบัติ และเจ้าพนักงานจะไม่มีวันพ้นจากหน้าที่ไปได้ตราบที่ตนยังอยู่ในตำแหน่งแห่งอำนาจนั้น อำนาจทั้งสองจึงนำมาเปรียบเทียบหรือทดแทนกันไม่ได้
การปัดความรับผิดต่อหน้าที่ไปเสียโดยอ้างว่าเป็นหน้าที่ของนายประกันนั้นน่าจะไม่ถูกต้องแท้จริงย่อมเป็นหน้าที่ของเจ้าพนักงานโดยตรง ส่วนการที่จะเรียกค่าทดแทนความเสียหายจากนายประกันเพียงใดนั้นเป็นอีกเรื่องหนึ่ง
ผลแห่งการตีความเรื่องนี้ในเชิงปฏิบัติ
กรณีอาจมีปัญหาว่า หากถือว่าเจ้าพนักงานของรัฐจะต้องรับผิดชอบติดตามจับจำเลยดังกรณีเช่นนี้แล้ว จะมิเป็นการโยนความรับผิดชอบกลับมาสู่เจ้าพนักงาน และกลายเป็นภาระของรัฐมากยิ่งขึ้นไปอีกหรือ ข้อนี้หากคิดตามวิสัยของปุถุชนย่อมเห็นเป็นเช่นนั้นได้ เพราะเท่ากับทำให้ศาลและตำรวจมีภาระต้องติดตามตัวคนร้ายกลับคืนมา
อย่างไรก็ดี ผู้เขียนเห็นว่า เรื่องนี้เป็นสิ่งที่ไม่อาจเลี่ยงได้ตามสถานะแห่งความเป็นเจ้าพนักงานของรัฐ ซึงจะต้องรับผิดชอบในความสงบเรียบร้อยของรัฐ ขณะเดียวกันก็ต้องคำนึงถึงสิทธิเสรีภาพพื้นฐานของปัจเจกชนด้วย เจ้าพนักงานจำเป็นต้องพิจารณาให้ประกันตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยไปตามสิทธิที่เขาพึงได้รับ และเมื่อเกิดความผิดพลาดขึ้นในภายหลัง (โดยไม่มีใครจะอาจคาดหมายล่วงหน้าได้) ก็ต้องไม่ลืมบทบาทของตนที่จะต้องรับผิดขอบต่อสังคมด้วย
เป็นหน้าที่ที่คงไม่มีสิทธิปฏิเสธหรือละเลย
ผู้เขียนยอมรับว่า ข้อปฏิบัติเช่นนี้เป็นเรื่องที่ทำไม่ได้ง่ายนัก แต่กระนั้นบทบาทและหน้าที่เช่นนี้น่าจะถูกต้องเหมาะสมที่สุดสำหรับการปฏิบัติงานในฐานะเจ้าพนักงานของรัฐ
อย่างไรก็ตาม ผู้มีอำนาจปล่อยชั่วคราวอาจจะพิจารณาตรวจสอบการขอใช้สิทธิของผู้ต้องหาหรือจำเลยในแต่ละกรณีให้รัดกุมรอบคอบ และระมัดระวังให้มากยิ่งขึ้นเพื่อป้องกันมิให้เกิดเหตุการณ์ลักษณะเดียวกันขึ้นอีก ข้อพิจารณาที่ว่านี้รวมไปถึงกรณีที่หากไม่ได้ตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยกลับมารัฐจะเสียหายเพียงใด และควรจะเรียกหลักประกันเป็นมูลค่าเท่าใด การปรับเต็มจำนวนตามสัญญาประกันจะช่วยให้ได้รับการชดเชยตามสมควรแล้วหรือไม่ แม้ในทางปฏิบัติ การที่คนร้ายหนีประกันไปอาจเกิดความเสียหายแก่สังคมมากเกินกว่าทรัพย์หลักประกันที่บังคับได้ก็ตาม
แม้การพิจารณาตามความเห็นของผู้เขียนจะทำให้เจ้าพนักงานรัฐต้องมีภาระเพิ่มขึ้น แต่ก็น่าจะเป็นผลดีต่อสังคม หากนายประกันบอกกล่าวให้เจ้าพนักงานรัฐทราบเหตุแต่เนิ่น ๆ ย่อมเป็นหนทางให้ติดตามจับกุมผู้ต้องหาหรือจำเลยคืนราได้ทันท่วงที โดยไม่จำต้องคำนึงว่านายประกันจะได้รับประโยชน์จากการนี้อย่างไรบ้าง
การทำงานให้รัฐในฐานะเจ้าพนักงานในกระบวนการยุติธรรม จำเป็นต้องยึดถือความสงบสุขของประชาชน และสังคมเป็นเป้าหมายสำคัญ โดยมีแนวปฏิบัติบนพื้นฐานแห่งความเป็นธรรมและสิทธิประโยชน์ของเอกชนประกอบกัน แทนที่จะมองด้วยทัศนะของปุถุชนหรือมุ่งเพ่งเล็งเฉพาะที่จะเกิดความยุ่งยากวุ่นวายในการปฏิบัติหน้าที่ของตนเท่านั้น เพราะการพิจารณาในด้านเดียวเช่นนั้นอาจเป็นการปัดความรับผิดชอบของตนไปสู่ผู้อื่นโดยมิได้คำนึงถึงผลเสียอันเกิดแก่สังคมและประชาชนก็ได้
แล้วจะเรียกว่าเป็นการคุ้มครองรักษาสิทธิประโยชน์ของสังคมและประชาชนได้อย่างไร